avva | аффирмативная акция и калифорнийский суд

Вчера случилось довольно знаменательное событие в мире американской юриспруденции. Федеральный апелляционный суд признал конституционной практику юридической школы Мишиганского университета учитывать расовую принадлежность абитуриентов при приёме на юридический факультет (а именно, отдавать предпочтение "меньшинствам", например, неграм и азиатам).

(в скобках: мне нравится писать Мишиган, это не описка. "Мичиган" - безграмотный ляп, освящённый традицией)

Полный текст судебного решения был сегодня выложен в сеть: вот он. Далее следуют некоторые личные впечатления.

Изначально я настроен против решения такого рода: мне не нравится практика affirmative action (ну, а это как будем на русский переводить?). После тщательного прочтения решения моё мнение не изменилось. Правила приёма на этот юридический факультет противоречат Title VI Акта Гражданских Прав за 1964-й год, запрещающего любую расовую дискриминацию:

No person in the United States shall, on the ground of race, color, or national origin, be excluded from participation in, be denied the benefits of, or be subjected to discrimination under any program or activity receiving Federal financial assistance.

Использование Equal Protection Clause четырнадцатой поправки к конституции кажется мне здесь тоже возможным, но не столь очевидным, как противоречие с Title VI.

Меня поразила процедура, использованная в мнении большинства: этакий бильярдный манёвр, благодаря которому мнение всего одного судьи в деле Bakke становится прецедентным и обязательным (? - holding and binding), когда по шару дела Bakke мы ударяем шаром дела Marks. Хотя в принципе сама идея использования Marks для выскабливания нетривиального содержимого из фрагментированных решений мне кажется полезной, меня вполне убеждают подробные объяснения Боггса (Judge Boggs) в его мнении (как перевести здесь dissent?): в данном конкретном случае использование Marks полно внутренних противоречий и приводит к извращённому результату.

Я прочитал сначала мнение большинства, затем мнение судьи Боггса, а затем опять мнения судей из большинства, включая их критику Боггса. Во всём, что касается собственно рассматриваемого дела, анализ Боггса показался мне намного более тщательным и объективным. Особенно интересны собственно данные о критериях приёма на этот факультет и о количестве студентов из "меньшинств" в прошлые годы, которыми Боггс оперирует очень тщательно и убедительно. Чтение мнения большинства (написанного судьёй Мартином, Judge Martin) оставляет в некоторых местах впечатление "подгонки" под заранее желаемый результат; особенно слаба попытка представить правила приёма факультета в качестве идентичных "гарвардскому плану" из Bakke, как опять-таки убедительно демонстрирует Boggs. Или вот ещё пример, Мартин пишет:

Lastly, we note that we do not read Bakke and the Supreme Court's subsequent decisions to require the Law School to choose between meaningful racial and ethnic diversity and academic selectivity. An institution of higher education must consider race-neutral alternatives, but it need not abandon its academic mission to achieve absolute racial and ethnic neutrality.

Последнее предложение - мастерский пример совершенно орвелловсого искажения языка. Neutrality?? После чтения этого отрывка мне стали более понятны причины, побудившие Боггса процитировать Орвелла в начале своего мнения (при первом чтении я счёл это цитирование излишне популистским, эффектным-ради-эффектности).

Judge Clay, в своёй длинной атаке на мнение Боггса, приводит несколько интересных аргументов, но подавляющее большинство его критики состоит из бездумного повторения догмы affirmative action. Вот эта часть может служить примером особенно бесстыдной софистики:

Indeed, one of the dissent's proposals as a "race-neutral" means of admission, using a lottery for all students above certain threshold figures for their GPA and LSAT, is in no way "race-neutral" as reflected in the record. For example, the record indicates (through the testimony of Jay Rosner, Martin Shapiro, and David White among others) that performance on tests such as the LSAT and the SAT correlates with an applicant's race and gender. In other words, the record indicates that LSAT scores are neither race-neutral or gender-neutral criteria for admissions decisions.

Поражает то, с каким нахальством проводится здесь знакомый трюк смешения понятий нейтральности содержания и нейтральности (а точнее репрезентативности) результата.

В мнении Боггса есть очень много хорошего и интересного - трудно выбрать одну какую-то цитату. Несколько отрывков показались мне ненужными, вставленными исключительно для пропагандистского эффекта (напр. цитирование первого использования фразы affirmative action), и этим мне не понравились. Но всё остальное было весьма уместным; особенно интересно сравнение правил приёма с "еврейской квотой" в Гарварде 30-х годов.

Наконец, любопытной особенностью мнения Боггса является его "Процедуральное Приложение", в котором он перечисляет эпизоды внутренней политики апелляционного суда, в результате которых этим делом занимался именно этот состав судей, а не другой (по мнению Боггса, тот состав, что должен был быть в соответствии с правилами, не привёл бы к тому решению, что было принято, и он прозрачно намекает на то, что так получилось отнюдь не случайно). Я недостаточно знаком со структурой американских судов и того, как решается, какие судьи будут заниматься каким делом, чтобы судить об справедливости аргументов Боггса. Но сам факт этого публичного "полоскания грязного белья", по-видимому, весьма значителен и имеет мало прецедентов. Большинство судей подвергли резкой критике это приложение. Сам я не очень понимаю, что о нём (точнее, о факте его включения в качестве части мнения) думать.